Καθώς η προσφυγή στην Διαμεσολάβηση καθίσταται όλο και πιο συχνή στα σύγχρονα Κράτη, χωρίς όμως και να έχει υποκαταστήσει ή να αναμένεται ότι θα υποκαταστήσει την Διαιτησία – τουλάχιστον όχι στο άμεσο μέλλον – έχουν δημιουργηθεί δυο υβριδικές μέθοδοι εναλλακτικής επίλυσης διαφορών, που συνδυάζουν την Διαμεσολάβηση και την Διαιτησία.

Πρόκειται για την :

ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ – ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ (MEDIATION – ARBITRATION – Med- Arb)

Στα πλαίσια της ρήτρας διαιτησίας περί υπαγωγής των διαφορών τους σε Διαιτησία, που περιλαμβάνεται στην βασική τους σύμβαση, οι συμβαλλόμενοι μπορούν να συμφωνήσουν ότι οι διάφορες τους, που συνδέονται με την βασική σύμβαση, θα υποβάλλονται πρώτα σε Διαμεσολάβηση και -εάν δεν επιλυθούν- σε Διαιτησία.

Είναι ενδεδειγμένο – η μάλλον επιβεβλημένο – όταν το υβριδικό σύστημα «Διαμεσολάβηση – Διαιτησία» προβλέπεται στην σχετική ρήτρα, η οποία προφανώς συντάσσεται πριν γεννηθεί οποιαδήποτε διαφορά , οι ενδιαφερόμενοι να επαναλαμβάνουν γραπτά την συμφωνία τους, έτσι ώστε να τηρείται το προαπαιτούμενο για την εγκυρότητα συμφωνίας περί υπαγωγής μελλοντικών διαφορών στην Διαμεσολάβηση, σύμφωνα τόσο με την Εισηγητική Έκθεση του Νόμου 3898/2010 περί «Διαμεσολάβησης σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις», όσο και με εκείνη της Ευρωπαϊκής Οδηγίας 52/2008 «Περί Διαμεσολάβησης σε Αστικές και Εμπορικές Διακρατικές Διαφορές».

Στην « Διαμεσολάβηση – Διαιτησία» ( Med – Arb), η διαφορά υποβάλλεται πρώτα σε Διαμεσολάβηση. Εάν επιλυθεί πλήρως, δεν συντρέχει λόγος υποβολής της σε Διαιτησία. Εάν, όμως, δεν επιλυθεί ή εάν παραμείνουν ανεπίλυτα κάποια θέματα, η διαφορά παραπέμπεται σε Διαιτησία, είτε στο σύνολο της, είτε καθ’ ό,τι αφορά τα επιμέρους θέματα, που δεν επιλύθηκαν.

Ερίζεται κατά πόσον ο Διαμεσολαβητής πρέπει / μπορεί να είναι και Διαιτητής στην συνέχεια, ιδίως εάν η Διαιτησία διεξάγεται από έναν μόνο Διαιτητή και όχι από Διαιτητικό Δικαστήριο. Σύμφωνα με τους υποστηρικτές της θετικής απάντησης στο πιο πάνω ερώτημα, ο Διαμεσολαβητής ενδείκνυται -και ίσως και πρέπει- να ενεργεί, στην συνέχεια, ως Διαιτητής, διότι έχει το πλεονέκτημα να γνωρίζει ήδη την υπόθεση, τα πραγματικά περιστατικά της , τις θέσεις και τα συμφέροντα των ενδιαφερομένων, τις διαθέσεις τους και γενικά, όσα προέκυψαν κατά την διαδικασία της Διαμεσολάβησης και, κατά συνέπεια, μπορεί να είναι πιο αποτελεσματικός ως Διαιτητής. Εννοείται ότι οφείλει να παραμένει απαρεγκλίτως αμερόληπτος και να μην εδράζει την απόφασή του σε όσα του απεκαλήφθησαν εμπιστευτικά από τους ενδιαφερόμενους κατά την διαδικασία της Διαμεσολάβησης.

Σύμφωνα με τους υποστηρικτές της αντίθετης άποψης, ο Διαμεσολαβητής δεν πρέπει να ενεργεί στην συνέχεια και ως Διαιτητής, διότι κατά την  διαδικασία της Διαμεσολάβησης έχει οπωσδήποτε σχηματίσει άποψη σχετικά με την ουσία της υπόθεσης, που – παρά τις προσπάθειες του να παραμείνει αμερόληπτος και μη επικριτικός -μπορεί να επηρεάσει την κρίση του κατά την έκδοση της διαιτητικής απόφασης.

ΔΙΑΙΤΗΣΙΑ – ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ ( Arb- Med)

Στην Διαιτησία – Διαμεσολάβηση (Arb-Med), η διαφορά υποβάλλεται σε Διαιτησία με βάση σχετική ρήτρα, που περιέχεται στην κυρίως σύμβαση ή σε σχετική συμφωνία των μερών, που συνάπτεται αργότερα. Σε περίπτωση κατά την οποία η εν λόγω ρήτρα (συνυποσχετικό διαιτησίας) συντάσσεται πριν επέλθει οποιαδήποτε διαφορά, αφορά προφανώς μελλοντικές διαφορές και για τους λόγους που εκτέθηκαν ανωτέρω, η συμφωνία των ενδιαφερομένων θα πρέπει να επαναλαμβάνεται αφού γεννηθεί η προς επίλυση διαφορά, για να διασφαλιστεί η εγκυρότητα της διαδικασίας της Διαμεσολάβησης.

Στην Διαιτησία – Διαμεσολάβηση (Arb- Med), ο Διαιτητής ορίζεται ή το Διαιτητικό Δικαστήριο συγκροτείται σύμφωνα με τις κατά περίπτωση εφαρμοστές στην Διαιτησία διατάξεις, η διαδικασία διεξάγεται πλήρως, αλλά μετά την περαίωση της δεν εκδίδεται απόφαση. Η διαφορά παραπέμπεται, στο σύνολο της, σε Διαμεσολάβηση. Ο Διαμεσολαβητής εφαρμόζει τους κανόνες, που διέπουν την Διαμεσολάβηση. Εάν η διαφορά λυθεί στο σύνολο της, ο Διαιτητής ή το Διαιτητικό Δικαστήριο ενημερώνονται αντίστοιχα και δεν εκδίδεται διαιτητική απόφαση. Εάν κάποια θέματα δεν λυθούν, αναπέμπονται στον Διαιτητή η στο Διαιτητικό Δικαστήριο, που εκδίδει απόφαση μόνο επ’ αυτών.

Όσον αφορά τα θέματα, που επιλύθηκαν με την Διαμεσολάβηση, θα μπορούσε η σχετική συμφωνία των μερών να περιληφθεί σε απόφαση του Διαιτητικού Δικαστηρίου, μετά από σχετικό αίτημα τους, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των σχετικών διατάξεων του Νόμου 2735 / 1999 για την Διεθνή Εμπορική Διαιτησία εάν η διαδικασία της Διαιτησίας διέπεται από το Ελληνικό Δίκαιο ή από τις σχετικές διατάξεις του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL ( UNCITRAL Model Law), τον οποίο έχουν ακολουθήσει οι σύγχρονες Νομοθεσίες σχεδόν όλων των Κρατών. Οι εν λόγω διατάξεις προβλέπουν ότι, εάν κατά την διάρκεια της Διαιτητικής Διαδικασίας, οι διάδικοι καταλήξουν μεταξύ τους σε συμφωνία για την επίλυση της διαφοράς τους, δικαιούνται να ζητήσουν από τον Διαιτητή η το Διαιτητικό Δικαστήριο, κατά περίπτωση, να περιληφθεί η συμφωνία τους στην διαιτητική απόφαση, που θα εκδοθεί, με την οποία θα περαιώνεται η διαδικασία.

Αυτή η δυνατότητα παρουσιάζει το πλεονέκτημα ότι, εάν η συμφωνία των μερών επιτεύχθηκε στα πλαίσια Διαμεσολάβησης, που διεξήχθη στα πλαίσια ενός εκ των δυο πιο πάνω υβριδικών εναλλακτικών τρόπων επίλυσης διαφορών, καθίσταται αμέσως εκτελεστή, όταν περιληφθεί σε διαιτητική απόφαση. Ειδική βαρύτητα παρουσιάζει το θέμα σε περίπτωση, που η συμφωνία των μερών ενδέχεται να εκτελεστεί σε χώρα η χώρες που δεν είναι Μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

Ειδικότερα, σε χώρες Μέλη της ΕΕ, η συμφωνία των μερών είναι εκτελεστή εάν και εφ’ όσον η διαδικασία της Διαμεσολάβησης, από την οποία προέκυψε, διεξήχθη σύμφωνα με τις διατάξεις Νόμου περί Διαμεσολάβησης, που ανταποκρίνεται σε όσα απαιτεί η Ευρωπαϊκή Οδηγία 58/2008. Και πάλι όμως, στα περισσότερα Κράτη Μέλη απαιτείται μια διαδικασία για να κηρυχθεί εκτελεστή η εν λόγω συμφωνία, η οποία, για να κινηθεί, πρέπει — εκτός ελαχίστων εξαιρέσεων μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα – να τύχει, αν όχι της σύμπραξης, τουλάχιστον της συναίνεσης όλων των μερών, πράγμα το οποίο αφήνει περιθώρια βραχυκύκλωσης της εκτέλεσης από ένα η περισσότερα κακόπιστα μέρη.

Αντιθέτως, εάν η συμφωνία των μερών περιληφθεί σε διαιτητική απόφαση, καθίσταται αμέσως εκτελεστή χωρίς να απαιτείται άλλη ενέργεια, πράγμα που παρουσιάζει και το πλεονέκτημα ότι μπορεί να εκτελεστεί άμεσα και σε Κράτος ή Κράτη που έχουν υπογράψει την Σύμβαση της Νέας Υόρκης του 1955, ακόμη και εάν δεν είναι Μέλη της ΕΕ.

Κατερίνα Κωτσάκη

Επ. Δικηγόρος Διαμεσολαβήτρια

Διαπιστευμένη από το Chartered Institute of Arbitrators of London – CIArb

και από το Υπουργείο Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.

Μέλος CIArb

Εκπαιδεύτρια Διαμεσολαβητών

Πρόεδρος της ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΩΝ